Anayasa Mahkemesi’nin Tam Gün Yasası ile ilgili iptal kararı bugüne kadar hep serbest çalışmayı geri getirdi olarak yorumlanmıştır. Bu gerçekten böyle midir? Bu yorumu aşağıdaki değerlendirmeden sonra yeniden gözden geçirmenizi öneriyorum.
Anayasa’da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir. Bu hükme dayalı olarak 1981 yılında yayınlanan 2547 sayılı yasada öğretim üyelerine hangi şartlarda serbest meslek icrasında bulunabilecekleri düzenlenmiştir:
“Madde 36 -
a. (Değişik: 17/8/1983 - 2880/19 md.) Profesör ve doçentler, üniversitede devamlı veya kısmi statüde görev yapanlar olarak ikiye ayrılırlar:
(1) Üniversitede devamlı statüde görev yapanlar;
Bu profesör ve doçentler bütün mesailerini üniversite ile ilgili çalışmalara hasrederler.
Bunlar, özel kanunlarla belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başkaca herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar,serbest meslek icra edemezler.”
Ancak bu hüküm 5947 sayılı yasada değiştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi ise “Yasakoyucu, yükseköğretimin Anayasa’da belirtilen ilkeler doğrultusunda geliştirilmesi, bu bağlamda sağlık sorunlarının çözüme kavuşturulması için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı sınırlamalar getirerek çalışma koşullarını belirleyebilir. Ancak getirilen bu sınırlamalar, üniversitelerdeki bilim özgürlüğü ve bilimsel özerkliğin gereği olan her türlü bilimsel faaliyeti engelleyici nitelikte olamaz. İptali istenen düzenleme ile üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirmesinin engellendiği, ayrıca, üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı açıktır.” gerekçesi ile bu hükmü iptal etmiştir.
Anayasanın 153. Maddesinde “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. İptal kararları geriye yürümez.” denmiştir. Yine Anayasa Mahkemesi kararlarında “bir hükmün iptal edilmesi ile önceki hükmün kendiliğinden ve yeniden yürürlüğe girmesine imkan bulunmadığı” belirtilmektedir.
Bu bağlamda değerlendirildiğinde;
1-Öğretim üyeliği kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfıdır. Dolaysısı ile diğer memurlar gibi mesai dışında serbest çalışmalarının engellenmesi mümkün değildir.
2-Mesai dışında serbest çalışmalarının engellenemeyeceği hükmü doğrudan ve kendiliğinden mesai dışında çalışma hakkı elde etmeleri anlamına gelmez. Bunun için kanuni düzenleme yapılması gerekir.
3-Bu konu önceki 2547 sayılı kanunun 36. Maddesinde düzenlenmiştir.
4-5947 Sayılı kanun ise bu hükmü değiştirmiştir.
5-Anayasa Mahkemesinin iptal kararı geriye yürümediği gibi eski 36. Maddeyi geriye getiremez.
6-Bu durumda öğretim üyelerinin mesai dışında serbest çalışmasına izin veren veya düzenleyen bir hüküm kalmamıştır. Dolayısı ile 5947 sayılı kanunla ilgili iptal kararından sonra öğretim üyeleri 2547 sayılı yasada bunu düzenleyen bir hüküm kalmadığından 657 sayılı kanundaki diğer memurlarla ilgili kısıtlamalara tabidir. Çünkü 2547’de düzenlenmeyen hükümler için 657 sayılı Kanuna bakılması gerekmektedir. Bu nedenle öğretim üyeleri mesai dışında serbest çalışamayacaktır. Bu durum 650 sayılı KHK’ye kadar devam etmiştir. 650 Sayılı KHK mesai dışı çalışmayı kısıtlamamış aksine yeniden getirmiştir.
7-Anayasa mahkemesinin 650 Sayılı KHK’yi iptal etmesi ile bu hüküm de iptal olmuştur.
8-Mesai dışı çalışma sadece KHK nin yürürlüğe girdiği tarihle iptal edildiği tarih arasında geçerlidir.
9-Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği şekilde “üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklanmayacağı” hükmüne göre yeni düzenleme yapılacaksa prof., doç, yrd.doç, öğretim gör ve okutman ayırımı yapılarak sadece bir guruba muayenehane açma hakkı verilebilir. Ancak şu anda mümkün değildir.
10-KHK’nin iptal edilmesi ile ücretsiz izin hakkı da kalkmıştır.
