Türk İdare Hukuku Profesörü Ali Dursun Ulusoy, T24'te kaleme aldığı yazıda, tıp ve diş hekimliği hocalarının muayenehane açmalarındaki son durumu masaya yatırdı.
Ulusoy yazısında şu ifadelere yer verdi:
"Bu konudaki en çarpıcı örneklerden biri, tıp ve diş hekimliği fakültelerindeki öğretim üyelerinin dışarıda muayenehane açmaları ve mesai sonrası ya da part-time serbest çalışmaları konusunda yaşanıyor.
Bu konu yıllardır hem kanun değişiklikleri ile hem yargı (AYM ve Danıştay) kararları ile hem de Sağlık Bakanlığı düzenlemeleri ve uygulamaları ile tam bir kaosa dönüşmüş durumda.
2010 yılına kadar tıp hocaları dahil tüm öğretim üyeleri (doçent ve profesörler) isterlerse üniversitede tam gün yerine part-time (kısmi statüde) çalışıp, yarım maaş alarak mesainin yarısını dışarıda özel çalışmada geçirebiliyor ve özel muayenehane açabiliyordu.
Üniversitede olmayan ve Sağlık Bakanlığına bağlı devlet hastanelerinde çalışan uzmanlar da part-time veya mesai sonrası özelde çalışabiliyordu.
2010 yılında yapılan kanun değişikliği ile (YÖK Kanunu m.36) tüm akademisyenler için part-time çalışma olanağı toptan kaldırıldı. Tam gün çalışma zorunlu tutuldu. Bu kural halen geçerli.
Yine 2014 yılında yapılan kanun değişikliği ile tıp ve diş hekimliği hocaları için mesai sonrası özelde çalışmak ve muayenehane açmak açıkça yasaklandı.
Kanunun geçici maddesine konulan bir hükümle de part-time çalışan ve mevcut muayenehanesi olan hocalar için ise çok kısa süreli (3 ay) bir geçiş dönemi tanınarak, bu süre sonunda hem part-time hem de mesai sonrası çalışma olanakları yasaklandı.
Anayasa Mahkemesi (AYM), bu kanun değişikliklerindeki part-time çalışmayı yasaklayan ve tam gün çalışmayı zorunlu tutan hükümlerle, sadece tıp ve diş hekimliği hocaları için getirilen mesai sonrası özelde çalışma yasağını Anayasa'ya aykırı bulmadı. Bu hükümler halen de yürürlükte.
Buna karşın AYM, kanunda mevcut muayenehanesi olan hocalar için getirilen geçiş dönemini (3 ay) çok kısa buldu ve buna ilişkin geçici maddeyi iptal etti. İptalin nedeninin, bu kadar kısa sürenin öngörülebilir olmadığını ve hukuki istikrarla bağdaşmadığını ve geçiş süresinin daha makul bir süre (örneğin en az 1 yıl) olması gerektiği düşüncesi olduğu anlaşılıyor.
Bunun üzerine siyasi iktidar bir maddelik kanun değişikliği ile geçici maddeye daha uzun ve makul bir geçiş dönemi koysaydı sorun en azından hukuken çözümlenmiş olacaktı ve hukuksal kaos çıkmayacaktı.
Hukuksal kaos
Ne var ki gerekli kanun değişikliği yapılmadığı için uygulama tam bir kaosa dönüştü.
Mevcut muayenehanesi olan hocaların mesai sonrası çalışmak üzere muayenehanelerinin ne kadar süreyle açık tutulabileceği hukuken belirsiz kaldı.
Sağlık Bakanlığı, il sağlık müdürlükleri aracılığı ile bir süre sonra muayenehanesi olan hocaların muayenehanelerini kapatmaya yönelik işlemler yaptı.
Açılan davalarda Danıştay, geçici madde AYM tarafından iptal edildiği için ve aksine yeni düzenleme de yapılmadığı için, kanunun yürürlüğe girdiği 18 Ocak 2014 tarihi itibarıyla mevcut muayenehaneleri olan hocaların mesai sonrası çalışmalarına devam edebilecekleri yönünde karar aldı.
Bu arada Ocak 2014 tarihi itibarıyla fiilen muayenehane açmamış olup, bu tarihten önce hukuken muayenehane açma hakkı bulunan (yani Ocak 2014 itibarıyla üniversitelerde doçent veya profesör kadrosunda bulunan) hocaların sonradan muayenehane açıp açamayacakları ayrı bir hukuki kaosa dönüştü.
Danıştay 10. Dairesi, genişletici bir yorumla, bu durumda olanların da sonradan muayenehane açmalarına yasal engel bulunmadığına karar verdi.
Ancak Danıştay İDDK, 10. Dairenin bu yöndeki bozma kararlarına karşı çıkan bölge idare mahkemelerinin (BİM) ısrar yoluyla önüne getirdikleri dosyalarda aksine bir yorumla, sadece Ocak 2014 tarihi itibarıyla fiilen muayenehanesi bulunan hocaların muayenehanelerini koruyabileceklerine ve diğerlerinin muayenehane açamayacaklarına karar verdi.
Bir süre (birkaç yıl) bu konuda Danıştay içinde 10. Daire ile İDDK arasındaki anlaşmazlık nedeniyle, bazı illerdeki hocalar muayenehane açabildiler (örneğin İzmir); bazı illerde ise açamadılar (örneğin Ankara). Yani o ildeki BİM, Danıştay 10. Daire gibi düşündüyse açabildiler; İDDK gibi düşündü ise açamadılar.
Bu içtihat farklılığını gidermek için ise maalesef Danıştay hemen bir içtihadı birleştirme (İBK) yoluna gidemedi.
Sonradan ve yakınlarda Danıştay 10. Dairesi de İDDK’nın kararını benimsedi.
Şu anda en azından bu noktada, yani Ocak 2014 itibarıyla muayenehane açma hakkı bulunup fiilen muayenehane açmamış olanlar için hukuki belirsizlik kalktı. Bunların da muayenehane açmaları mümkün değil.
Diğer yandan Ocak 2014 sonrası doçent olmuş olanlar ise zaten muayenehane açamıyorlar.
Bu konuda AYM’nin de geçen yıl bireysel başvuruda vermiş olduğu bir karar var (Cihangir Akyol Başvurusu, 23.2.2023).
AYM, Ocak 2014 sonrası doçent olanların muayenehane açmasının engellenmesini gerek eşitlik ilkesi, gerek mülkiyet hakkı ve çalışma özgürlüğü, gerekse adil yargılanma hakkı yönünden temel hak ve özgürlük ihlali olarak görmedi.
Bu kararda AYM üyesi Sayın Selahaddin Menteş’in karşı oyu da bence dikkate değer.
Aynı konumdaki öğretim üyelerinden bir kısmının muayenehane açma hakkı olup diğer kısmının olmamasının eşitlik ilkesi yönünden ve ayrıca benzer uyuşmazlıklar için farklı yargısal kararlar verilmesinin hukuksal öngörülebilirlik açısından çelişkisine dikkat çekmiş.
Son hukuki durum
Sonuçta gelinen noktada son durum şu:
Tıp ve diş hekimliği hocalarından mutlu bir "azınlık" yani Ocak 2014 öncesi fiilen muayenehane açmış olanlar, mesai sonrası olmak kaydıyla, özel muayenehanede hizmet verebiliyorlar ve doğal olarak maaşlarına ilave ciddi bir ek mali gelir elde edebiliyorlar.
Diğerleri ise (şanssız çoğunluk!), yani gerek Ocak 2014 itibarıyla hukuken açma hakları olduğu halde muayenehane açma becerisi, öngörüsü ve "uyanıklığı" gösterememiş olanlar; gerekse ancak 2014 sonrası doçent olabilmiş daha gençler halen muayenehane açamıyorlar ve sadece devletten aldıkları maaşa talim etmek zorundalar.
Danıştay ve AYM’nin konu hakkında kararlarının teknik hukuk açısından anlaşılabilir gerekçeleri var.
Buna karşın aslında her iki yüksek mahkemenin içtihadı da sorunu çözmüyor.
Sadece çözümsüzlük içinde bir hukuki yeknesaklık ve istikrar sağlıyor.
Zira gelinen noktada aynı kürsüde aynı kadroda çalışan doçent veya profesörlerden bazılarının muayenehane açma hakkı olup ciddi ek gelir elde etmeleri, ama diğerlerinin bu hakkı olmaması gerçekten de eşitliğe ve çalışma barışına uymuyor.
Üstelik tıp ve diş hekimliği hocalarının çok azının muayenehane açma hakkı olması ve büyük çoğunluğunun bunu yapamaması, hastaların özel hastanelere gitmek zorunda kalmadan daha az maliyetle hocaların muayenehanesine gidip çok daha nitelikli sağlık hizmeti almasına da engel oluyor.
Muayenehane açma izni verilmeyen hocalar ise doğal olarak tepki verip küsüyor. Mesai içinde sadece eğitim ve öğretim hizmeti vermekle yetinip, üniversite hastanelerinde hasta bakmaktan ve tıbbi hizmet vermekten imtina ediyorlar. Çünkü asıl işleri öğrenci yetiştirmek ve hasta tedavisi asli işleri değil. O yüzden hocaları hastalara tıbbi hizmet vermeye zorlamak hukuken güç görünüyor.
Yani nereden baksak hem kamu yararına hem de temel hukuk prensiplerine aykırı bir durum var."
