Kürtaj konusu, hukukumuzda iki ayrı kanunda düzenlenmiştir. Birisi 1983 tarihli Nüfus Planlaması Hakkında Kanun (NPK), diğeri 2004 tarihli Türk Ceza Kanunu (TCK)’dur.
NPK, dönemine göre liberal bir kanundur. Hazırlandığı dönemin de etkisiyle olsa gerek, toplumda büyük bir tepki görmeden, 10 haftaya kadar olan gebeliklerde herhangi bir şart aranmaksızın, doğrudan kürtaja imkân tanınmıştır. Hâlbuki başka ülke kanunlarıyla karşılaştırıldığında, konunun kamuoyunda yıllarca tartışıldığı, safların çok keskin bir şekilde ayrıldığı ve tartışmaların hâlâsürdüğü görülmektedir. Örneğin; Almanya’da bugün Alman Ceza Kanunu’nun en tartışmalı hükmünün hangisi olduğu sorulsa, tereddütsüz verilecek cevap, “kürtaj hükmü” olacaktır. Ülkemizde ise 12 Eylül Dönemi’nin antidemokratik atmosferinin etkisiyle bir tartışma yaşanmamıştır. Esasen 2004 yılında yeni TCK çıkarılırken de, NPK’nın benimsediği esas hiç tartışılmaksızın, ön kabul şeklinde TCK’ya da alınmıştır. Hatta TCK, NPK’da olmayan bir başka kürtaj sebebi oluşturmuştur: Suç sonucu meydana gelen hamileliğin sona erdirilmesi. Bu hüküm ile 20 haftaya kadar olan gebeliklere son verilmesine imkân tanınmıştır:
Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi 20 haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir (TCK 99/6).
Yine 2004 tarihli TCK, yeni doğmuş çocuğun namus kurtarma saikiyle öldürülmesinde öngörülmüş olan büyük ceza indirimini de kaldırmış bulunmaktadır. Bu indirimin kaldırılması haklıydı. Zira artık günümüzdeki yaygın doğum kontrol yöntemlerini uygulamayıp, istenmeden gebe kalan kişinin, daha sonra 10 haftaya kadar yasal olarak kürtaj yaptırma imkânı varken bunu kullanmaması, bundan sonra da daha hafif cezalandırılan 10 haftayı geçmiş gebeliklerde çocuğu aldırma imkânını da kullanmayıp, çocuğun doğmasını bekleyerek, onu öldürmesini hafifletici neden olarak kabul etmek doğru değildi.
1983 yılında ülkemizin nüfus yapısı göz önünde bulundurulduğunda, o dönemde kürtaja yönelik bu kadar liberal bir düzenleme haklı görülmüş olabilir. Ancak o tarihten 30 yıl sonra, bugün için, nüfusun gitgide yaşlanması ve doğum oranlarının azalması karşısında, kürtaj konusunun gündeme gelmesi kaçınılmazdı. Konuya ilişkin tıbbi ve sosyolojik tartışmalara girmeksizin, konuya hukuki açıdan yaklaşmak istiyorum.
NPK’nın konuya ilişkin 5. maddesi hükmü şöyledir:
“Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir.
Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.
Derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde durumu tespit eden yetkili hekim tarafından gerekli müdahale yapılarak rahim tahliye edilir”.
TCK da buna uygun bir hüküm sevk etmiş bulunmaktadır:
Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur(md. 99/2).
Bu hüküm ile çocuk düşürtme cezalandırılırken, aşağıdaki hükümde de, çocuğunu düşüren anne cezalandırılmaktadır:
Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur(md. 100).
Görüldüğü üzere, sadece kürtaj değil, çocuğun anne tarafından düşürülmesi de cezalandırılmaktadır.
Kürtaj tartışmalarına girmeden önce değinmek istediğim bir konu, bugün çok tartışılan hamile kadınlarda kimin hak sahibi olduğu, başka ifadeyle, kadının kendi bedeni üzerinde tasarruf yetkisi bulunup bulunmadığı sorunudur.
Belirtmek gerekir ki, tıp hukukunun genel ilkelerine göre, gebe kadın, kendi vücudu üzerinde tasarruf yetkisine sahiptir. Örneğin; hamile bir kadın, hasta olduğunda, tedaviyi reddetme hakkını haizdir. Kadının ayrıca ikinci bir canlıyı da taşıması nedeniyle, “tek başına karar veremeyeceği” söylenemez. Sonuçta kadının bedeni üzerinde yapılacak bir müdahale söz konusu olduğundan, tek karar verici de kadının kendisidir. Bunun kürtaj bakımından yansıması da, tek karar vericinin kadının kendisi olması gerektiğidir. Yine bu anlayışın sonucu olarak hamile kadına yönelik suç oluşturan eylemler de ceza hukuku bakımından kadına yönelik eylemler olarak değerlendirilir ve cezalandırılır. Buna karşılık, kanun koyucu NPK’da farklı bir yöntem izlemiş bulunmaktadır (md. 6):
5’inci maddede belirtilen müdahale, gebe kadının iznine, küçüklerde küçüğün rızası ile velinin iznine, vesayet altında bulunup da reşit veya mümeyyiz olmayan kişilerde reşit olmayan kişinin ve vasinin rızası ile birlikte sulh hakiminin izin vermesine bağlıdır. Ancak akıl maluliyeti nedeni ile şuur serbestisine sahip olmayan gebe kadın hakkında rahim tahliyesi için kendi rızası aranmaz.
4’üncü maddenin ikinci ve 5’inci maddenin birinci fıkralarında belirtilen ve rızaları aranılacak kişiler evli iseler, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için eşin de rızası gerekir.
Bu girişten sonra, muhtemel düzenleme bakımından görüşlerimi kısaca ifade etmek istiyorum.
Öncelikle, bütün dünyada tıp hukukundaki en çetin sorulardan biri, hayatın ne zaman başladığı ve ne zamandan itibaren koruma altına alınacağı meselesidir.
Bazı ülkelerde bu koruma embriyo ile başlamaktadır. Henüz ana rahmine aktarılmamış embriyonun dahi koruma altına alındığını görmekteyiz. Hukukumuzda ise embriyo ile ilgili bir koruma bulunmamaktadır. Aslında, embriyoyu dahi koruma altına alan ülkelerin, belirli şartlar altında kürtaja da izin verdiği görülmektedir. Bu durum, embriyonun kürtaja kadar korunduğu gibi yaman bir çelişkiye yol açmaktadır.
Bu çerçevede sürenin nasıl belirlenmesi gerektiği büyük bir problem oluşturmaktadır. Bu noktada, asıl belirleyici olan tıbbi veriler olabilir. Bu bakımdan, kamuoyunda tartışılan, organların oluşması, kalbin atması gibi kriterleri sağlam ve haklı gerekçeler olarak görmüyorum. O takdirde, engellilere de ötanazi uygulanabilir gibi bir sonuç çıkabilir. Bu nedenle, kanımca sınır, öncelikle kürtajın bizzat kadını tehlikeye sokmasına ve kadının gebeliğinin farkına varma anına göre belirlenmelidir. Bu bakımdan ise kendi vücudunu tehlikeye atma konusunda kişinin kendisinin karar vermesi gerektiği söylenebilir. Ancak belirtmek gerekir ki, hekimin de hamileliğin süresi itibariyle riskli olacak müdahalelere zorlanmaması gerekir. Yine tıbben kadının gebe olduğunun farkına varmasının mümkün olmayacağı bir tarihin belirlenmesi halinde, fiiliyatta kürtaj imkânsız olabilir.
Kısaca özetleyecek olursam; bir prensip kararı almak gerekir. Hayat, başından itibaren korunur ve bu nedenle de, kürtaj kesinlikle yasaktır. Yahut kürtaja müsaade edilecekse, o takdirde de, çocuğun gelişimine göre kürtaja imkân tanımanın isabetli olmadığı kanaatindeyim.
“Kürtaj tamamen yasaklanmalı mıdır?” sorusuna gelince. Buradaki temel sorun, “Kişinin kayıtsızlığının, tedbirsizliğinin bir kurbanı olabilir mi?” sorusudur. Öte yandan, “Kişinin istemediği bir gebeliğe katlanma yükümlülüğü var mıdır?” sorusu karşımıza çıkmaktadır. Başka ifadeyle, doğum kontrol yöntemlerini uygulamayan bir kimsenin, bu tedbirsizliğini bir üçüncü kişiye ödetmesi kabul edilebilir mi? Buna karşılık, kişi hazır olmadığı ve istemediği bir çocuğa hayatı boyunca bakmaya zorlanabilir mi? Bu iki değer arasında bir tartı yapmak ve ağır basan yararı korumak gerekir. Bu tartıyı işin uzmanlarına bırakıyorum.
Kürtajın tamamen yasaklanmasının veya süre olarak getirilen kısıtlamanın fiiliyatta imkânsız kılmasının olumsuz sonuçları da göz önünde bulundurulmalıdır. Sonuçta, her hâlükârda kürtaj yaptıracak kişilerin mutlak olarak bir çözüm bulacağı; hiçbir şey olmazsa gayri sıhhi bir şekilde ve kendi hayatını tehlikeye atacak şekilde bu işe girişeceği göz önünde bulundurulmalıdır. Ayrıca, 10 hafta yerine daha kısa bir sürenin benimsenmesinin de istenilen amaca ulaşmayı sağlayamayacağı da düşünülmelidir. Zira bugün uygulamadaki ispat güçlükleri nedeniyle, ileri derecedeki hamileliklerin dahi daha erken dönem olarak gösterilerek sona erdirilebildiğini bilmekteyiz.
Bu argümana karşı olarak da, “İnsanlar nasılsa başkalarını öldürüyorlar, bir yolunu buluyorlar diye, bunları yasak olmaktan nasıl çıkarmıyorsak, nasılsa yolunu bulacaklar diye, kürtajı serbest bırakamayız.” denilebilir.
Şahsi kanaatim, kürtajın tamamen yasaklanmaması gerektiği yönündedir. Sadece gayrimeşru gebelikler bakımından değil, gerek maddi ve gerekse psikolojik bakımdan zor durumda kalınacak doğumların da önlenmesi ihtimali göz önünde bulundurulmalıdır. Bu işin illegaliteye yönlendirilmemesi gerekir.
Bütün bunlara karşılık, kürtaj yasaklanmayacaksa da, kürtaj yapmak istemeyen kamu görevlisi hekimlerin buna zorlanmamasının sağlanması ve yine toplumsal menfaatin nüfusun artması olduğu düşünülüyorsa, kürtajın masraflarının sosyal güvenlik kurumları tarafından karşılanmaması düşünülebilir.
