Danıştay'dan öğretim üyelerine mesai sonrası çalışmaya vize

Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Ana Bilim Dalı Başkanlığında öğretim üyeliği görevini yürüten ve aynı zamanda bir Tüp Bebek ve Kadın Sağlığı Merkezinde kısmi zamanlı çalışan bir doktorun, ''kamu kurum ve kuruluşunda çalıştığı gerekçesiyle özel sağlık kuruluşunda çalışmasına ilişkin personel çalışma belgesi'' Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce iptal edildi.

Bunun üzerine doktor, İl Sağlık Müdürlüğü’nün bu işleminin ve işlemde dayanak olarak gösterilen 7 Nisan 2011 tarihli ‘Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’ ile 7 Nisan 2011 tarihli ‘Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin’ ilgili hükümlerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Danıştay'da dava açtı.

Davanın ilk incelemesini yapan Danıştay 10. Dairesi, yönetmeliklerin, öğretim üyesi olarak çalışan doktorların mesai dışında her hangi bir iş yapmalarını engelleyen hükümlerinin ve bu hükümlere dayanılarak tesis edilen İl Sağlık Müdürlüğü işleminin yürütmesini durdurdu.

Dairenin kararında, Anayasa Mahkemesi'nin 5947 sayılı ''tam gün yasası'' ile ilgili verdiği iptal kararına atıfta bulunularak, üniversite öğretim üyeleri yönünden özel kanun olan 2547 sayılı Yasada düzenleme yapan ve üniversite öğretim görevlilerinin mesai sonrası başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başkaca herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları ve mesleklerini serbest olarak icra edemeyecekleri yolundaki hükmün iptal edildiği anımsatıldı.

"BİLİMSEL VE İDARİ ÖZERKLİĞİN DOĞAL SONUCU"
Kararda, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinde, öğretim üyelerinin, üniversitelerin yürüttükleri bilimsel çalışmaların gereği olarak sahip oldukları bilimsel ve idari özerkliğin doğal sonucu olarak, diğer kamu görevlilerinden farklı bir meslek sınıfı olarak nitelendirilmesi karşısında, yasama organı tarafından Anayasa Mahkemesinin anılan kararı doğrultusunda yeni bir düzenleme yapılmadığı sürece, diğer kamu görevlileri ile aynı kategoride değerlendirip, çalışma saatleri sonrasında başka iş yapmalarına yasaklama getirilmesine olanak bulunmadığı belirtildi.

Dolayısıyla, Devlet üniversitesi tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla doktorluk yapanlar ile devlet hastanelerinde doktorluk yapanların aynı statüde değerlendirilmemesi gerektiğine işaret edilen kararda, ''Bu itibarla, öğretim üyelerinin kamu görevlisi olmakla birlikte Anayasada genel sınıflandırma içinde ayrı bir yere sahip, kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu, bu konumları dikkate alındığında, öğretim üyelerini diğer kamu görevlileri gibi değerlendirip, mesai sonrası başka iş yapmalarına yasaklama getirilmesinin Anayasaya aykırı bulunduğu gerekçesi ile Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının, Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorları, 1219 sayılı Yasanın 12.maddesinin (a) bendi kapsamı dışına çıkarmış bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır'' denildi.

Davalı Sağlık Bakanlığınca çıkartılan Yönetmeliklerde, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı sonrasında Devlet Üniversitesi tıp fakültesinde öğretim üyesi olarak çalışan doktorların kazandıkları farklı ve özel statünün dikkate alınmadığı, böylece Anayasa Mahkemesi kararına aykırı düzenleme yapıldığı vurgulanan kararda, Anayasa Mahkemesi kararına aykırı olarak düzenlenmiş olması nedeniyle hukuka aykırı olduğu saptanmış bulunan Yönetmelik hükümlerine dayanılarak tesis edilen Ankara Valiliği işleminde de hukuka uyarlık bulunmadığı belirtildi.

Danıştay 10. Dairesi tarafından verilen karar şöyle:

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas  No   : 2011/6191

Devlet Üniversitesi tıp fakültesinde öğretim üyesi olarak çalışan doktorların mesai dışında her hangi bir iş yapmalarını engelleyen Yönetmelik hükmünün Anayasa Mahkemesi kararına ve hukuka aykırı olduğu hk.

                Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen:

                Davalı                                    : 1- Sağlık Bakanlığı - ANKARA

                                                                 2-  Ankara Valiliği - ANKARA

                İstemin Özeti                        :Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Ana Bilim Dalı Başkanlığı (öğretim üyeliği) görevini yürüten ve aynı zamanda ... Tüp Bebek ve Kadın Sağlığı Merkezinde kısmi zamanlı olarak çalışmakta olan davacının, kamu kurum ve kuruluşunda çalıştığından bahisle anılan özel sağlık kuruluşunda çalışmasına ilişkin personel çalışma belgesinin iptaline ilişkin Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nün 18.4.2011 tarih ve 59077 sayılı işleminin ve anılan işlemde dayanak olarak gösterilen 7.4.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesiyle değiştirilen ana Yönetmeliğin geçici 9.maddesinin ikinci fıkrasının ikinci paragrafının ve 7.4.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesiyle ana Yönetmeliğin geçici 14.maddesine eklenen ek fıkranın iptali ve yürütülmesinin durdurulması istenilmektedir.

                Danıştay Tetkik Hakimi       :

                Düşüncesi                           :Anayasanın 152. ve 153. maddeleri ve yerleşik yargı içtihatları uyarınca, bir yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde, idare ve yargı mercilerinin yüksek mahkemenin kararına ve hükme esas olan gerekçesine uygun karar vermek zorunda oldukları açıktır.

                Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararının doğurduğu sonuçlara bakıldığında;

                1- 1219 sayılı Yasanın 12. maddesi uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla ve başka bir sınırlamaya da tabi olmadan, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahiptir.

                2- Öğretim elemanlarının üniversitelerde kısmi zamanlı statüde çalışmasının sona erdirilerek devamlı statüde görev  yapmaları Anayasaya uygun bulunmuştur. 

                3- Üniversite öğretim üyeleri yönünden özel kanun olan 2547 sayılı Yasada düzenleme yapan ve üniversite öğretim görevlilerinin mesai sonrası başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başkaca herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları ve mesleklerini serbest olarak icra edemeyecekleri yolundaki yasaklayıcı hüküm Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, üniversitelerde görevli öğretim üyelerinin mesai sonrası çalışmalarına yasak getiren özel bir düzenleme bulunmamaktadır.

                4- Üniversiteler geniş anlamda kamu kurumu oldukları halde, Anayasa Mahkemesinin öğretim üyelerine ilişkin yukarıda belirtilen özel düzenlemedeki iptal kararı ve anılan kararın öğretim üyelerinin kamu görevlisi olmakla birlikte Anayasada genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu, bu konumları dikkate alındığında, öğretim üyelerini diğer kamu görevlileri gibi değerlendirip, mesai sonrası başka iş yapmalarına yasaklama getirilmesinin Anayasaya aykırı olduğudur.

                Bu durumda, davalı idarelerin savunmaları ve Ankara Valiliği'nin dava konusu işleminde de belirtildiği üzere, Devlete ait üniversitelerdeki tabiplerin de, kamu kurumunda görev yaptıklarından bahisle 1219 sayılı Yasanın 12.maddesinin (a) bendi kapsamındaki sınırlamalar kapsamında olması gerektiği ileri sürülmekte ise de, Anayasa Mahkemesinin öğretim üyelerine ilişkin yukarıda belirtilen iptal kararı ve anılan kararın öğretim üyelerinin kamu görevlisi olmakla birlikte Anayasada genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu, bu konumları dikkate alındığında, öğretim üyelerini diğer kamu görevlileri gibi değerlendirip, mesai sonrası başka iş yapmalarına yasaklama getirilmesinin Anayasaya aykırı olduğu yolundaki gerekçesi nedeniyle, Devlete ait üniversitelerde çalışan öğretim üyelerinin 1219 sayılı Yasanın 12.maddesinin (a) bendi kapsamındaki sınırlamadan ayrık tutulması gerekeceği açıktır. Bu durumu gözetmeyen yönetmelik ve uygulama işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

                Belirtilen nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27 nci maddesinde yürütmenin durdurulması için aranılan koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

                Danıştay Savcısı                  :

                Düşüncesi                            : Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından,  istemin reddi gerekeceği  düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

                Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, davalı idarelerin savunmalarının geldiği görülerek yürütmenin durdurulması istemi yeniden incelendi, gereği görüşüldü :

                Dava, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Ana Bilim Dalı Başkanlığı (öğretim üyeliği) görevini yürüten ve aynı zamanda ... Tüp Bebek ve Kadın Sağlığı Merkezinde kısmi zamanlı olarak çalışmakta olan davacının, kamu kurum ve kuruluşunda çalıştığından bahisle anılan özel sağlık kuruluşunda çalışmasına ilişkin personel çalışma belgesinin iptaline ilişkin Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nün 18.4.2011 tarih ve 59077 sayılı işleminin ve anılan işlemde dayanak olarak gösterilen 7.4.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesiyle değiştirilen ana Yönetmeliğin geçici 9.maddesinin ikinci fıkrasının ikinci paragrafının ve 7.4.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesiyle ana Yönetmeliğin geçici 14.maddesine eklenen ek fıkranın iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.

                181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin; 2.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam iyilik hali içinde sürdürmesini sağlamak için fert ve toplum sağlığını korumak ve bu amaçla ülkeyi kapsayan plan ve programlar yapmak, uygulamak ve uygulatmak, her türlü tedbiri almak, gerekli teşkilatı kurmak ve kurdurmak  Sağlık Bakanlığı'nın görevleri arasında sayılmıştır. Anılan KHK'nin 43.maddesinde ise, Bakanlığın, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri; tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.

                3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3.maddesinde, sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar sayılmış olup, anılan maddenin 1/( c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu,  sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal  Yardım  Bakanlığınca  düzenleneceği belirtilmiştir. Anılan Yasanın 9.maddesinin 1/ (c) bendinde de, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık  Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği öngörülmüştür.

                6.1.2011 tarihli Yönetmelik değişikliği ile dava konusu yönetmeliklerden Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin dayanakları arasına  alınmış olan 1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun' un birinci faslında, hekimlik statüsünün kazanılmasına, mesleğin icra edilmesine ve sınırlarına ilişkin hükümler yer almıştır.

                Davalı idareler tarafından, dava konusu Yönetmelik hükümleri ile uygulama işleminin, Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 günlü ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile Danıştay kararları gözetilerek ve 1219 sayılı Yasanın 12.maddesinin uygulanması amacıyla yapıldığı ileri sürüldüğünden,  anılan  kararların  içeriği  ile bu konudaki hukuki  sürecin  irdelenmesi gerekmektedir.

                Yasa koyucu tarafından, kamu kesiminde çalışan sağlık personelinin tam gün çalışmasına yönelik olarak, 21.1.2010 tarih ve 5947 sayılı "Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"  kabul edilmiş olup; bu kanunla yapılan düzenlemelerle, kamu görevlisi olan hekimlerin bu görevleri dışında herhangi bir yerde çalışması yasaklanmış ve üniversite öğretim elemanlarının çalışma sistemi ile ilgili olarak da        5947 sayılı Yasanın 3. maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesi değiştirilerek,  öğretim elemanlarının üniversitelerde kısmi statüde çalışmalarına son verilmiş ve bunların üniversitelerde devamlı statüde çalışacakları ve öğretim elemanlarının bu Yasa ile diğer yasalarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları ve serbest meslek icra edemeyecekleri düzenlenmiştir.

                Ayrıca, 5947 sayılı Yasanın çerçeve 6. maddesi ile 2547 sayılı Yasaya Geçici 57. madde eklenmiş olup, bu geçici madde ile, bu maddenin yayımlandığı tarihte kısmi statüde görev yapmakta olan öğretim üyelerinden, Yasanın yayımlandığı tarihten itibaren bir yıl içerisinde talepte bulunanların devamlı statüye geçirileceği, bu süre içinde talepte bulunmayanların istifa etmiş sayılacağı kurala bağlanmış; çerçeve 7. maddesi ile de, 1219 sayılı "Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun"un 12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları değiştirilerek; tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların mesleklerini icra edebilme koşulları yeniden belirlenmiştir.

                Öte yandan, kamu kesiminde kısmı statüde çalışma yöntemine son verilmiş olması nedeniyle, 5947 sayılı Yasa'nın 19. maddesinin (a) bendi ile 2368 sayılı "Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun" yürürlükten kaldırılmıştır.

                Anılan Yasa 30.1.2010 günlü ve 27478 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olup; Yasanın 20. maddesinin (a) bendinde, bu Yasanın 3. maddesinin yayımı tarihinden bir yıl sonra; (b) bendinde ise, Yasanın 7. maddesinin yayımı tarihinden altı ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

                5947 sayılı Yasanın bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anamuhalefet Partisi tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru, Anayasa Mahkemesince, 16.7.2010 tarihinde görüşülerek karara bağlanmış ve aynı gün kararın sonuçları konusunda kamuoyuna açıklama yapılmıştır.

                Bunun üzerine, Sağlık Bakanlığı'nın internet sitesinde ( daha sonra Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı tarafından Danıştay Beşinci Dairesinde dava konusu edilecek olan) 16.7.2010 tarihli "Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması" başlıklı işlemle; Anayasa Mahkemesi' nin anılan kararından söz edilerek, üniversite öğretim üyelerinin yükseköğretim kurumları dışında çalışma yasağına ilişkin cümlenin iptal edildiği; buna göre, üniversitelerde kısmi statüde çalışmanın sona ereceği; ancak, öğretim üyelerinin sekiz saatlik mesai saatlerinin bitiminde özel çalışabilecekleri; bu uygulamanın 30. Ocak 2011 tarihinde başlayacağı; üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve bu uygulamanın da 30.Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağı duyurulmuştur.

                Anayasa Mahkemesi'nin 22.7.2010 günlü ve 27649 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararı ile; 5947 sayılı Yasanın 7. maddesiyle 1219 sayılı Yasanın 12. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan "...bentlerden yalnızca birindeki..." ibaresinin, Anayasa Mahkemesi'nin 16.7.2010 günlü ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararıyla iptal edildiği belirtilerek, bu ibarenin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için gerekçeli kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. Ardından Anayasa Mahkemesi'nin, 16.7.2010 günlü ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı,  4.12.2010 günlü ve 27775 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

                Anayasa Mahkemesi ; 5947 sayılı Yasanın 3. maddesi ile 2547 sayılı Yasanın 36. maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişiklikle "öğretim elemanlarının üniversitede devamlı statüde görev yapması ile ilgili hükmü, yani kısmi statüde çalışmanın kaldırılmasını Anayasa'ya aykırı bulmayarak, anılan 1. fıkra yönünden iptal istemini reddetmiştir. Ancak, maddenin, daimi statüde görev yapan öğretim elemanlarının, bu kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ile telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları ve mesleklerini serbest olarak icra edemeyeceklerini düzenleyen ikinci fıkrasının birinci tümcesini;

                "Anayasa’da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir.

                Yasakoyucu, yükseköğretimin Anayasa’da belirtilen ilkeler doğrultusunda geliştirilmesi, bu bağlamda sağlık sorunlarının çözüme kavuşturulması için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı sınırlamalar getirerek çalışma koşullarını belirleyebilir. Ancak getirilen bu sınırlamalar, üniversitelerdeki bilim özgürlüğü ve bilimsel özerkliğin gereği olan her türlü bilimsel faaliyeti engelleyici nitelikte olamaz. İptali istenen düzenleme ile üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirmesinin engellendiği, ayrıca, üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı açıktır."    gerekçesiyle iptal etmiştir.

                5947 sayılı Yasanın çerçeve 7. maddesi ile değiştirilen 1219 sayılı Yasanın 12. maddesinin 2. fıkrasının 1. tümcesindeki  "...bentlerden yalnızca birindeki..." ibaresinin iptali istemine yönelik olarak da;

                "...Sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile bu yönden farklılığının gözetilmesi gerekir.

                Ayrıca bazı dallarda uzman olan hekimlerin sayıca az olması ve kamunun yanında özel sağlık kuruluşlarının da bu dallarda uzman hekimlere ihtiyaç duyması, bu hekimlerin mesleğini mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılabilir. Hekimlerin insan sağlığının gelişmesi ve yaşam haklarının korunması ile doğrudan ilgili olan bu konumları dikkate alınmaksızın çalışma koşullarının kuralda belirtildiği şekilde sınırlandırılması bireylerin yaşam hakkını zedeleyici nitelik taşımaktadır.

                İptal konusu ibarede, tabiplerin, diş tabiplerinin ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, maddenin ikinci fıkrasında yer verilen bentlerden yalnız birinde yer alan kurumlarda mesleklerini icra edebilecekleri belirtilerek, herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin düzenleme yapılmasının, Anayasa’da güvence altına alınan yaşama hakkı ile herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesi ilkesine aykırılık oluşturduğu sonucuna varıl(dığı)..." gerekçesiyle, dava konusu “bentlerden yalnızca birindeki” ibaresi Anayasa’nın 17. ve 56. maddelerine aykırı bularak, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesinin 2. fıkrasının 1. tümcesindeki "...bentlerden yalnızca birindeki..." ibaresini iptal etmiştir.

                Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonraki haliyle, 1219 sayılı Yasanın 12.maddesinin 21.1.2010 tarih ve 5947 sayılı Kanununun 7. maddesiyle değişik ikinci ve üçüncü fıkralarında; "Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki .... ("bentlerden yalnızca birindeki" ibaresi Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarih ve E:2010/29 K:2010/90 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.) sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.

                Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir."   hükümleri yer almaktadır.

                Anayasanın 152. ve 153. maddelerinde belirtildiği ve yerleşik yargı içtihatlarında da vurgulandığı üzere, bir yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde, idare ve yargı mercilerinin yüksek mahkemenin kararına ve hükme esas olan gerekçesine uygun karar vermek zorunda oldukları açıktır.

                Yukarıda belirtilen Yasal düzenlemeler ile Anayasa Mahkemesinin anılan kararının doğurduğu sonuçlara bakıldığında şu saptamaları yapmak mümkündür.

                1- 1219 sayılı Yasanın 12. maddesi uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla ve başka bir sınırlamaya da tabi olmadan, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahiptir.

                2- Öğretim elemanlarının üniversitelerde kısmi zamanlı statüde çalışmasını sona erdirerek, devamlı statüde görev  yapmalarını düzenleyen yasa kuralı Anayasaya uygun bulunmuştur. 

                3- Üniversite öğretim üyeleri yönünden özel kanun olan 2547 sayılı Yasada düzenleme yapan ve üniversite öğretim görevlilerinin mesai sonrası başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başkaca herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları ve mesleklerini serbest olarak icra edemeyecekleri yolundaki yasaklayıcı hüküm Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, üniversitelerde görevli öğretim üyelerinin çalışma saatleri sonrası çalışmalarına yasak getiren özel bir düzenleme bulunmamaktadır.

                4- Üniversiteler geniş anlamda kamu kurumu oldukları halde, Anayasa Mahkemesinin, öğretim üyelerine ilişkin yukarıda belirtilen özel düzenlemedeki iptal kararının  gerekçesinde de belirtildiği üzere; öğretim üyeleri, kamu görevlisi olmakla birlikte, Anayasada genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfını oluşturmaktadır.

                Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinde, öğretim üyelerinin; üniversitelerin yürüttükleri bilimsel çalışmaların gereği olarak sahip oldukları bilimsel ve idari özerkliğin doğal sonucu olarak, diğer kamu görevlilerinden farklı bir meslek sınıfı olarak nitelendirilmesi karşısında; yasama organı tarafından Anayasa Mahkemesinin anılan kararı doğrultusunda yeni bir düzenleme yapılmadığı sürece, diğer kamu görevlileri ile aynı kategoride değerlendirip, çalışma saatleri sonrasında başka iş yapmalarına yasaklama getirilmesine olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Devlet üniversitesi tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla doktorluk yapanlar ile devlet hastanelerinde doktorluk yapanların aynı statüde değerlendirilmemesi gerekmektedir.

                Bu itibarla, öğretim üyelerinin kamu görevlisi olmakla birlikte Anayasada genel sınıflandırma içinde ayrı bir yere sahip, kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu, bu konumlarıdikkate alındığında, öğretim üyelerini diğer kamu görevlileri gibi değerlendirip, mesai sonrası başka iş yapmalarına yasaklama getirilmesinin Anayasaya aykırı bulunduğu gerekçesi ile Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının; Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorları, 1219 sayılı Yasanın 12.maddesinin (a) bendi kapsamı dışına çıkarmış bulunduğu sonucuna  ulaşılmaktadır.

                Nitekim, Anayasa Mahkemesinin yukarıda irdelemesi yapılan kararından sonra, davalı Sağlık Bakanlığınca da; Anayasa Mahkemesi kararının doğurduğu sonuç, Dairemizin yukarıda belirtilen şekildeki değerlendirmesine paralel olarak, ( daha sonra Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı tarafından Danıştay Beşinci Dairesinde dava konusu edilecek olan ) 16.7.2010 tarihli "Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması" başlıklı işlemle; kamuda çalışan doktorlardan ayrı tutulan üniversite öğretim üyelerinin, sekiz saatlik mesai saatlerinin bitiminden sonra özel çalışabilecekleri, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların ise muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı duyurulmuştur.

                Her ne kadar, davalı idarelerin savunmalarında, Bakanlığın anılan işlemine karşı Danıştay Beşinci Dairesinde açılan davada, İdari Dava Daireleri Kurulunca itiraz aşamasında verilen karar ile daha sonra  Danıştay Beşinci Dairesince esastan verilen kararın gerekçeleri gözetilerek, dava konusu Yönetmelik düzenlemelerinin yapıldığı ve dava konusu Ankara Valiliği işleminin tesis edildiği belirtilmekte ise de; Danıştay Beşinci Dairesinde görülen davaya konu edilen işlem, zaten üniversitelerde çalışan tabipleri özel sektörde çalışma yasağının kapsamı dışında tuttuğundan, üniversitelerde görev yapan tabiplerin durumu anılan davanın konusunun dışındadır. Bu nedenle de, sözü edilen kararlarda üniversitelerde görev yapan tabiplere yönelik herhangi bir inceleme ve hüküm de bulunmamaktadır.

                Dava dosyasının incelenmesinden; Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Ana Bilim Dalı Başkanlığı (öğretim üyeliği) görevini yürüten ve aynı zamanda ... Tüp Bebek ve Kadın Sağlığı Merkezinde kısmi zamanlı olarak çalışmakta olan davacıya gönderilen dava konusu Ankara Valiliği işleminde; 7.4.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle, ana yönetmeliğin geçici 14. maddesine eklenen ek fıkra ile Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle, ana yönetmeliğin geçici 9. maddesinde yapılan değişikliklerle, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesine uyum sağlamayanların çalışma belgelerinin iptal edileceğinin öngörüldüğü belirtilerek, davacının da bir kamu kurumunda çalıştığından bahisle, tam gün çalışmaya ilişkin kanun, idari yargı kararları ve anılan Yönetmelik hükümleri karşısında, Müdürlüklerince onaylanmış olan personel çalışma belgesinin iptal edildiği; 2.5.2011 tarihine kadar, çalıştığı kamu  kurumundaki görevinden istifa veya emeklilik suretiyle fiilen ayrıldığını bildiren dilekçesiyle başvurup, 1219 sayılı Yasanın 12.maddesine  uygunluk sağladığını belgelemesi halinde, en son kısmi zamanlı (geçici) görev yaptığı özel hastane veya özel sağlık kuruluşunda  davacının adına kadro dışı geçici çalışma belgesi  düzenlenerek çalışmasına izin verileceğinin bildirildiği; bunun üzerine anılan işlemin ve dayanağı olarak gösterilen Yönetmelik hükümlerinin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

                7.4.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin çerçeve 5. maddesiyle, ana Yönetmeliğin "Geçiş hükümleri" başlıklı geçici 9.maddesinin ikinci fıkrasının ikinci paragrafı; “2/5/2011 tarihine kadar 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygunluk sağlayarak buna dair belgelerini müdürlüğe sunmaları halinde planlamadan istisna olarak sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışmalarına izin verilir. Bu süre içerisinde uygunluğunu sağlayamayanların çalışma belgeleri müdürlükçe iptal edilir. Bu çalışma izni tabip/uzmanlara yönelik bir hak olup sağlık kuruluşuna müktesep kadro hakkı vermez. Bu tabip/uzmanlar öncelikle sağlık kuruluşunun müktesep kadrosunda tabip/uzman bulunmaması halinde bu kadroya veya kadrolu çalışanın ayrılması durumunda ayrılanın yerine başlatılır. Bu şekilde çalışan tabip/uzmanın sağlık kuruluşundan ayrılarak başka bir sağlık kuruluşunda çalışmak istemesi halinde çalışma belgesi iptal edilir ve yeni başlayacakları sağlık kuruluşu için 9 uncu ve 17 nci maddeler kapsamında değerlendirilir.”    şeklinde değiştirilmiş olup; sağlık kuruluşunda kısmi zamanlı olarak çalışanların 2.5.2011 tarihine kadar 1219 sayılı Yasanın 12.maddesine uygunluk sağlamaları, aksi takdirde çalışma belgelerinin iptal edileceği öngörülmektedir.

                7.4.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin çerçeve 6. maddesiyle ana Yönetmeliğin geçici 14.maddesine eklenen ek fıkrada ise; “Birinci fıkranın (a) ve (ç) bentleri kapsamındaki tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, müdürlüğe süresi içerisinde başvurusunu yapamayanlar da dâhil olmak üzere 2/5/2011 tarihine kadar 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygunluk sağlayarak buna dair belgelerini müdürlüğe sunmaları halinde kısmî zamanlı görev yaptığı özel hastanede kadro dışı geçici çalışabilirler. Bu süre içerisinde uygunluğunu sağlamayanların çalışma belgeleri iptal edilir.”   kuralı eklenmiş olup; özel hastanede kısmi zamanlı olarak çalışan hekimlerin 2.5.2011 tarihine kadar 1219 sayılı Yasanın 12.maddesine uygunluk sağlamaları, aksi takdirde çalışma belgelerinin iptal edileceği belirtilmiştir.               

                Görüldüğü gibi, davalı Sağlık Bakanlığınca çıkartılan Yönetmeliklerde, yukarıda açıklanan Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında Devlet Üniversitesi tıp fakültesinde öğretim üyesi olarak çalışan doktorların kazandıkları farklı ve özel statü dikkate alınmamış; böylece Anayasa Mahkemesi kararına aykırı düzenleme yapılmıştır.  

                Anayasa Mahkemesi kararına aykırı olarak düzenlenmiş olması nedeniyle hukuka aykırı olduğu saptanmış bulunan Yönetmelik hükümlerine dayanılarak tesis edilen Ankara Valiliği işleminde de hukuka uyarlık  bulunmamaktadır.

                Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde yürütmenin durdurulması  için  aranılan  koşulların  gerçekleştiği  anlaşıldığından, istemin kabulü ile, Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nün 18.4.2011 tarih ve 59077 sayılı işleminin ve anılan işlemde dayanak olarak gösterilen 7.4.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin çerçeve 5. maddesiyle değiştirilen ana Yönetmeliğin geçici 9.maddesinin ikinci fıkrasının ikinci paragrafının ve 7.4.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin çerçeve 6. maddesiyle ana Yönetmeliğin geçici 14.maddesine eklenen ek fıkranın yürütülmesinin durdurulmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinin 6. fıkrası uyarınca, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7(Yedi) gün içinde İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz yolu açık olmak üzere, 29.6.2011 tarihinde oyçokluğuyla  karar  verildi. 

AZLIK OYU:

                Olayda, uyuşmazlığın özü, 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak devlet üniversitelerinde öğretim üyesi olarak görev yapan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların 1219 sayılı Yasanın 12. maddesinin değişik ikinci fıkrasında yazılı sağlık kurum ve kuruluşlarının tamamında herhangi bir kısıtlamaya tabi olmaksızın çalışıp çalışamayacağının tespitine ilişkin bulunmaktadır.

                Öncelikle, bu saptamanın yapılabilmesi için 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak devlet üniversitelerinde öğretim üyesi olarak görev yapan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların sağlık hizmeti sunmaya yönelik mesleklerini icra etmeleri sırasında uygulanması gereken mevzuat hükümlerinin belirlenmesi gerekmektedir.

                2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu; Devlet ve Vakıf Üniversitelerinde görev yapan tüm öğretim elemanları [öğretim üyeleri (profesör, doçent, yardımcı doçent), öğretim görevlileri, okutmanlar ile öğretim yardımcıları] için uygulanacak ortak kuralları düzenlemektedir.

                Bilindiği üzere, öğretim üyeleri; Devlet ve Vakıf Üniversitelerinde bilimsel özerkliğe sahip yüksek düzeyde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık hizmeti sunma görevi sırasında 2547 sayılı Kanuna tabi olarak profesör, doçent, yardımcı doçent gibi ünvanlar altında görev yapmakta iken, bilim dalı uzmanlıklarına görede, mimar, mühendis, tabip vb. gibi ayrıca bir ünvana sahip olmaktadırlar.

                İşte bu noktada, öğretim üyelerinin Üniversite bünyesinde eğitim öğretime yönelik faaliyetleri açısından 2547 sayılı Kanun'a, uzmanlıklarına yönelik faaliyetleri açısından da kendi uzmanlık dallar ile ilgili özel kanunlara tabi olduğunda kuşkuya yer bulunmamaktadır.

                Nitekim, uzmanlığı mimarlık veya herhangi bir mühendislik olan bir öğretim üyesinin Üniversitedeki 2547 sayılı Yasada öngörülen faaliyetleri çerçevesinde 2547 sayılı Kanun hükümlerine tabi iken, şahsi uzmanlığına matuf faaliyetleri açısından 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun hükümlerine bağlı olmak durumundadır.

                Yine 2547 sayılı Kanuna tabi hukukçu öğretim üyelerinin, avukatlık mesleğini icra etmek istemeleri durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerine tabi bulunmaktadır.

                Bütün bu örneklemelerden de görüleceği üzere; 2547 sayılı Yasa hükümleri uyarınca herhangi bir devlet veya vakıf üniversitesinde görev yapan öğretim üyesi, uzmanlığının türüne göre ayrıca bir başka kanun hükmüne de tabi olabilmektedir.

                Olayımızda, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na tabi olarak Devlet Üniversitesinde görev yapan davacı öğretim üyesinin, yalnızca üniversitedeki eğitim-öğretim faaliyetlerinin 2547 sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde ele alınması, bu faaliyetleri dışında gerek üniversite bünyesinde gerekse dışarda icra ettiği tabiplik vazifesi esnasında 2547 sayılı Kanun'a değil, 1219 sayılı Kanun'a tabi olacağı sonucuna varılmaktadır.

                Bu durumda da, 1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12. maddesinin 21.1.2010 tarih ve 5947 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle değişik ikinci fıkrasında yer alan bentlerden (a) bendi kapsamında görev yapan davacı öğretim üyesinin, anılan fıkranın (b) ve (c) bentlerinde yazılı sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleğini icra edemeyeceği açık bulunmaktadır.

                Dolayısıyla, olayda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği sonucuna varıldığından yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.