Bilindiği üzere, estetik müdahaleler bakımından hekim ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliği hakkında farklı görüşler bulunmakta ise de Yargıtay kararlarında bu ilişki “eser sözleşmesi” olarak tanımlanmaktadır. Bu çerçevede, protez ile meme büyütme ameliyatları da estetik amaçlı olmaları nedeniyle “eser sözleşmesi” kapsamında değerlendirilmektedir.
Fransız Şirketi Poly İmplant Prothese (PIP) üretimi meme protezlerinin sanayi tipi silikon jel içerdiğinin belirlenmesi ile hastalarına PIP marka meme protezi uygulayan Plastik Rekonstrüktif ve Estetik cerrahların bu protezler nedeni ile hastalarının uğrayacakları olası zararlardan sorumlu olup olmayacakları sorusu da tartışılır oldu. Bu sorunun cevabının hekim ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliğine göre, yani yukarıda da ifade ettiğim “eser sözleşmesi” hükümleri ve hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde cevaplanması gerekir.
Öncelikle belirtmeliyiz ki, Borçlar Kanunu’nda yer alan eser sözleşmesi hükümlerinde eserin meydana getirilmesi için kullanılacak malzemenin kimin tarafından temin edileceğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Malzeme, yüklenici (hekim) tarafından sağlanabileceği gibi iş sahibi(hasta) tarafından da temin edilebilir; bu husus taraflar arasındaki sözleşmede serbestçe kararlaştırılabilir. Sözleşme kapsamında kullanılacak malzemenin (olayımız bakımından protezin) markası ve sair özellikleri cerrahi müdahale öncesinde hekim ile hasta arasında konuşularak belirlenmiş ise, hekim belirlenen bu protezi hastaya uygulamakla yükümlüdür. Şu kadar ki, hekim hastasını cerrahi müdahalenin içerik, risk ve sonuçları yanında kullanılacak protezin niteliği bakımından da “uzmanlığının imkan verdiği ölçüde” aydınlatmalıdır. Bu noktada protezle ilgili hekimden beklenen aydınlatmanın kapsamı protezin şekli ve güvenli olarak kullanıldığına dairdir. Hekimden proteze ilişkin olarak tıp uzmanlığını aşan ölçüde bilgi sahibi olması beklenemez. Hasta ve hekim cerrahi müdahaleden önce kullanılacak protezin marka ve/veya içeriğini kararlaştırmamış iseler hekim, eser sözleşmesinin ilgili hükümleri uyarınca malzemeyi yani protezi en iyi cinsten temin etmekle yükümlüdür. Yasadaki “malzemenin en iyi cinsten olması” deyiminden, protezin cerrahi müdahale sonucunu fen ve sanat kuralları ile hastanın beklentisini karşılamaya uygun, dürüstlük kurallarına göre gereken tüm vasıfları taşıyan ve elbette insan sağlığına uygunluğu yeterli deney ve kullanımla kanıtlanmış, Sağlık Bakanlığı tarafından onaylanmış veya kullanımı yasaklanmamış bir ürün olması anlaşılmalıdır.
Yukarıda açıkladığımız her iki halde de, hekim seçilen malzemenin amaca uygun bulunmasından ve insan sağlığına zarar vermeyecek olmasından uzman ve aynı zamanda uzmanlığı ile sınırlı olarak sorumludur. Buna göre, protezin Sağlık Bakanlığı tarafından onaylanmış ve Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası'na (TİTUBB) kayıtlı olması, protezlerin kullanılabilirliği bakımından en önemli kriterdir. Sağlık Bakanlığı onaylı protezlerin yeterli güvenli kullanım rakamlarının da bulunması halinde kullanılan protezler nedeni ile hastanın zarara uğraması halinde artık “ayıba karşı tekeffül hükümleri” uygulanmamalı, yani hekim bu nedenle sorumlu tutulmamalıdır. Diğer taraftan, hastanın tercih ettiği protezin fiyatı ile yaygın olarak kullanılan diğer marka protezlerin fiyatı arasında ciddi fark bulunması halinde de hekimin hastasını aydınlatması(uyarması) gerekir.
Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’nün yaptığı açıklamaya göre PİP markalı protezler Ocak ve Mayıs 2008 tarihlerinde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’na kaydedilmiş yüksek riskli cihazlar sınıfındandır. Buna göre, Sağlık Bakanlığı tarafından onaylanmış ya da onaylanmasa bile kullanımı engellenmemiş ürünlerin hastada zarara neden olması durumunda, hekimin yukarıda açıkladığımız şekilde kendisinden beklenen tüm özeni göstermiş olması halinde sorumluluk hekime değil, idareye isnat edilmelidir. Nitekim, bazı Güney Amerika ülkeleri Sağlık Bakanlıkları, PIP markalı protezlerin kamu sağlığı gerekçesi ile ücretsiz olarak çıkartılacağını duyurmuştur.
Önemle belirtilmelidir ki hekimin tazminat sorumluluğunun ortaya çıkması için hekimin zarara neden olacak hareketinin sonucu olarak bir zararın ortaya çıkması yani, hekimin hareketi (olayımızda PIP marka protez kullanılması) ile zarar arasında kesin bir neden-sonuç ilişkisi (illiyet bağı) kurulması da gerekir. Oysa ki, ABD ve Avrupa ülkelerinde yapılan son araştırmalarda PIP Protezler ile kanser oluşumu arasında doğrudan bir neden-sonuç ilişkisinin bulunmadığı açıklanmıştır. Dolayısı ile hukuki görüşüm, ancak PIP marka protezlerin kanser ve/veya sair hastalıklara neden olduğunun net bilimsel veriler ile ortaya konmasından sonra zarar ve zarar nedeniyle ortaya çıkacak tazminat sorumluluğundan bahsedilebileceği, bu noktada da sorumluluğun hekimden ziyade idareye ait olacağı yönündedir.
Saygılarımla
Av. Gözde Egemen
.JPG&w=384&q=75)
